“Cuatro características corresponden al juez: Escuchar
cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir
imparcialmente” (Sócrates)
Por Pedro Antonio Sillero Olmedo.- Cabe la posibilidad de que a estas
alturas este tema haya alcanzado ya ese punto de hartazgo en el que, se diga lo
que se diga sobre él, el único resultado
que se consigue es exactamente el mismo que si no se dijera nada; y es que no recuerdo una Sentencia que haya
provocado tal avalancha de comentarios, críticas, glosas, discusiones y
movilizaciones entre todos los estamentos sociales, como la que dictó la
Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Navarra el pasado 20 de Marzo de 2018.
Tampoco tengo claro que un humilde
servidor esté dotado de la capacidad suficiente para aportar ni mucha ni poca
luz al respecto, después de que todo tipo de tertulianos, “expertos” (esa raza
misteriosa), periodistas, políticos, jueces, catedráticos, filósofos,
psicólogos, y gente de toda condición haya opinado largo y tendido sobre el
tema.
¿Cabe pues añadir algo más a lo ya
dicho?
Tal vez, porque pese a todo el ruido habido, he echado en falta elementos de
reflexión, de tal manera que quizás no
sea tarde para ofrecer argumentos para un debate sereno y racional sobre el
contenido de una Sentencia que no es, ni mucho menos, lo que se ha dicho de
ella.
Por tanto, pretendo reclamar en este
artículo algo que ha faltado de forma escandalosa desde el mismo momento en que
fue leída la Sentencia el pasado día 26 de Abril: respeto para una Sentencia
contra la que se podrá discrepar o no, y que, sin duda, no tiene un redactado
impecable digno de ser enmarcado, pero
que, --lo creo sinceramente--, ha intentado dictarse respondiendo a las
exigencias que nuestro ordenamiento jurídico impone a jueces y tribunales.
Y si tuviera que calificarla, creo que
honesta sería una buena definición.
Puntualizo inmediatamente que no estoy
incluyendo el Voto Particular, el cual no he tenido ocasión de estudiar
adecuadamente, ya que un simple vistazo rápido y superficial no es, obviamente,
suficiente para un texto de 200 páginas;
así que siempre que me refiera a la Sentencia, debe entenderse a la
dictada por la mayoría de la Sala, exclusión hecha del voto particular.
Anticipado lo anterior, me atrevo a
añadir que gran parte de culpa de la alarma social que se ha creado con esta
Sentencia, ha tenido su origen no tanto en el contenido de la misma (cuando
nadie la había leído, ya circulaban por las redes peticiones para inhabilitar a
los magistrados!), cuanto por el tratamiento desmesurado y poco o nada riguroso
que los medios de comunicación han dado de estos hechos y a este juicio.
El caso que nos ocupa es el ejemplo
perfecto del peligro que suponen los juicios paralelos, y cómo éstos acaban
distorsionando completamente lo que es y debe ser un proceso penal auténtico.
Así, la inmediata reacción de
indignación porque la condena no había sido por violación sino “solo” por abusos
sexuales, llevaba implícita la idea de que el juicio en realidad sobraba, de
que todo el plenario era una pérdida de tiempo o si se quiere una mera
formalidad, puesto que los hechos eran evidentes (para quienes así
reaccionaron) y que la Sentencia podía y debía haber sido dictada a los cinco
minutos de su conclusión y en el sentido que reclamaban las acusaciones,
obviamente.
Este planteamiento trae a su vez
consigo consecuencias (aparte de las descritas, de por sí perniciosas), tales
como elevar a la categoría de prueba definitiva e irrefutable la mera
declaración de la denunciante (que sin embargo, en este caso concreto fue corregida en aspectos relevantes durante el
plenario); la creación de una especie de presunción de culpa específica para
estos delitos, que contraviene el principio sagrado (hasta hace unos días) de
la presunción de inocencia, así como también la inversión de otro principio
fundamental del proceso penal cual es el del “in dubio pro reo” (en caso de
duda hay que optar por lo que beneficie al reo), convirtiéndolo en un “in dubio
contra reo” (en caso de duda, apliquemos lo que más le perjudique); o, en
fin, minusvalorar la entidad de la pena
aplicada (9 años de cárcel, 15 de alejamiento, y 5 de libertad vigilada), como
si fuera una nimiedad (recuérdese que el homicidio está penado de 10 a 15
años).
Guardo en la memoria imágenes de
reporteros en televisión preguntando ávidamente a transeúntes su opinión por la
Sentencia (que ni ellos ni el reportero habían leído), y respuestas agitadas
del tipo “ahora saldremos con miedo a que nos violen”, “si no nos resistimos no
les pasa nada, y si nos resistimos nos matan”, y cosas por estilo.
Ciertamente ha faltado mesura, prudencia y reflexión, pero la culpa no es de
los transeúntes, desde luego, sino de los medios y de los opinadores
profesionales que en ocasiones han actuado haciendo auténtico agitprop.
Pero esto probablemente sea mucho pedir en la época de Twitter y el
Whatsapp, y por tanto de la comunicación inmediata pero esquemática, así como
del triunfo de un estilo televisivo que ha hecho del sensacionalismo sus señas
de identidad (nótese la cantidad de minutos que dedican los telediarios y
tertulias a la crónica de sucesos, hasta al punto de que, en alguno de ellos, casos
mediáticos de reciente memoria han llegado a ocupar el 80 el 90% de su espacio)
Y, por si no fuera suficiente,
faltaban nuestros políticos entrando en este juego lamentable...
Sin embargo, los procesos penales
auténticos (no los virtuales de televisión) todavía se rigen, --esperemos que
por muchos años--, por los principios de presunción de inocencia, del in dubio pro reo, y por el principio
acusatorio (es la acusación quien introduce los hechos objeto de debate no el
juez, el cual debe analizar en su sentencia sólo aquéllos que hayan sido
aportados debidamente a los autos)
Y jueces y Tribunales deben aplicar la legislación vigente al
momento de los hechos, --salvo que posteriormente se haya reformado en
condiciones más beneficiosas para el reo, en cuyo caso, en materia penal, se
aplica esta última--, y deben hacerlo valorando la prueba con arreglo a las
reglas de la sana crítica y al respeto a la interpretación jurisprudencial
dominante en ese momento.
Esta son las reglas del juego, para
éste y para todos los delitos.
Pero, ocurre que los delitos contra la
libertad sexual, ciertamente, tienen una redacción en nuestro Código Penal que
ha fluctuado en el tiempo y que, tras varias reformas, probablemente no tengan
el enunciado más adecuado.
Así, se define agresión sexual (violación,
por entendernos), como atentar contra la libertad sexual de otra persona,
“utilizando violencia o intimidación”
(art. 178 CP), y cuando consista en acceso carnal por vía vaginal, anal
o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos
primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena
de prisión de 6 a 12 años (art. 179)
En los supuestos en que la agresión se
haya cometido por la actuación conjunta de dos o más personas la pena se eleva
de 12 a 15 años (art. 180)
Por su parte, los abusos sexuales se
refieren a supuestos en los que “sin violencia o intimidación y sin que medie
consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad
sexual de otra persona” (art. 181), y entre los supuestos posibles incluye el
que “el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación
de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”.
Si se produce acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o la introducción de miembros corporales u objetos por
alguna de las dos primeras vías, la pena es de 4 a 10 años.
Y si concurren circunstancias como
víctima especialmente vulnerable o afinidad con la víctima, se impone en su
mitad superior (llamativamente, para los supuestos de abuso, no está prevista
como agravante la actuación conjunta de varias personas)
Con estos mimbres empezó a trabajar la
Sala, y lo primero que hay que señalar es que se descarta en la Sentencia que
haya habido violencia, puesto que ni se desprende del relato que la víctima
expone en el Juicio (luego nos referiremos con más detalle a su declaración),
ni tampoco de datos objetivos tales como la posible presencia de lesiones.
Es cierto que si presentó una lesión
eritomatosa en la zona vaginal, --que fue la única que presentó la
denunciante--, pero fue explicada por los médicos forenses en el sumario, y
quedó aclarada en la Vista del Juicio en el sentido de que aparte de ser muy
leve (poco más que un roce), no era indicativa de ninguna violencia, pudiendo
causarse con la mera fricción del acto
sexual. Lo explica profusamente la Sala, y de hecho ni siquiera las acusaciones
parecen haberlo empleado como argumento.
(Véanse folios 74 y 75, FD 3º, y
folios 94 a 96, FD 4º)
El debate principal, por tanto, se centra, y es tratado extensamente, en si
hubo consentimiento o no y si este consentimiento se mantuvo, o si aunque no se
manifestara oposición puede deducirse que aquél estuvo viciado.
Y ésta que es la piedra angular que
puede justificar la condena o la absolución de los acusados (que siempre ha
alegado que lo que hubo fue sexo consentido), es a la vez una cuestión
resbaladiza y espinosa pues las versiones de las partes son radicalmente
contradictorias al respecto, con el agravante de que en el plenario quedó de
manifiesto que la víctima nunca expresó ni explícita ni implícitamente su
negativa a participar o a continuar con los
hechos que tuvieron lugar en el rellano del nº 5 de la Calle Paulino
Caballero de Pamplona; lo que exige del
tribunal un esfuerzo en el análisis completo y concienzudo de toda la prueba
aportada, y, por otro, en determinar si
tiene encaje o no en un tipo penal con
arreglo a la valoración que el Tribunal Supremo tenga establecida al respecto.
En este sentido, creo sinceramente que
la Sentencia, consciente de su repercusión mediática, intenta analizar todo lo
aportado en el plenario, que incluyó abundante prueba testifical y
pericial, acaba resultando ciertamente
extensa y a veces por querer dejar las cosas claras incurre en reiteraciones
(hay párrafos y expresiones que se repiten literalmente a lo largo de su
Fundamentación) en un esfuerzo evidente por explicar y excusar las
contradicciones surgidas en la declaración de la acusación, haciendo una
interpretación que podría calificarse sin temor a ser injusto como de “pro-víctima”,
que precisamente reprocha a la Sala el magistrado discrepante en su Voto
Particular.
Y es que algo que apenas ha
trascendido, son las notables contradicciones en que incurrió la víctima en el
Plenario con respecto a su denuncia y primera declaración.
La Sala argumenta que resultan lógicas
dado el trauma vivido y que de todas formas no afectan a lo esencial, aunque
esto último a mi juicio no es tan evidente.
Me refiero por ejemplo a que en su
denuncia la víctima afirmó que cuando la hicieron entrar en la casa, la
introdujeron agarrándola con fuerza de las muñecas ante lo cual ella intentó
zafarse sin conseguirlo, (lo que evidenciaría una coacción evidente)
Sin embargo, en el plenario cambió la
declaración y afirmó que en realidad ella no intentó zafarse y que tiraron de
ella “pero no con violencia” (folio 52 sentencia).
O, por ejemplo, que le tuvieron tapada la boca hasta llegar al habitáculo en
cuestión, resultando que en el plenario también se retractó y manifestó que
sólo le hicieron la señal de que guardara silencio. (folio 54)
O que al llegar al habitáculo la
arrojaron al suelo y le arrancaron la riñonera, lo que también negó en el
plenario: nadie la tiró al suelo, y la riñonera se la desabrocharon no se la
arrancaron. (sobre lo que se extiende el Voto Particular especialmente, 218 a
220)
Se trata por tanto de elementos que no
son menores, pero que para la Sala no obstaculizan la validez de su
declaración, a pesar de que para que la declaración de víctima tenga valor de
prueba de cargo, debe haber sido mantenida de forma constante, clara,
coherente, sin contradicciones y con convicción a lo largo del procedimiento, y
sin encubrir intenciones espurias.
Hay además, en el relato de hechos
alguna otra cuestión que puede resultar algo, contradictoria, y que también es
mencionada en el Voto Particular, como por ejemplo la afirmación de la víctima
de que poco antes de llegar al portal se
sintiera incómoda y pretendiera cambiar de calle y dejar el grupo porque empezaron a rodearle la cadera y a abrazarla
(no aclara quién). Hechos que no parecen encajar muy coherentemente con el
reconocimiento de que inmediatamente después, justo antes de entrar en el
portal, se estuviera besando en la boca con uno de ellos.
Si me detengo en estos detalles, que
son todos ellos previos al acto sexual realizado en el habitáculo antes
referido, es por la importancia que para su valoración como elemento probatorio
tiene la declaración de la víctima, y a la que se le exigen los requisitos antes descritos.
La Sala, insisto (no así el magistrado
discrepante), pese a lo expuesto concluye de forma favorable a la validez de su
relato, con todas las modificaciones introducidas en el plenario (Fundamento de
Derecho Tercero B); lo que hace claramente inmerecidas a mi juicio las
acusaciones que se han oído y leído de “machistas” a unos magistrados que, en estas condiciones,
dieron validez y veracidad a la declaración de la víctima. Y no hace falta
explicar la sorpresa que sin duda debió suponer para ellos, como también para
el Fiscal y demás partes, salvo, supongo, para su defensa letrada, las
correcciones y matizaciones que sobre su versión inicial, --que apuntaba
clarísimamente a un delito de violación “de manual de Derecho”, si se me
permite la expresión--, introdujo la denunciante ante la Sala.
La segunda cuestión fundamental, es
que la víctima, al menos en el plenario,
no manifiesta que hubiera mostrado oposición de ningún tipo a la práctica del
sexo con los acusados, ni directa ni indirectamente.
Y este es un elemento capital para la
calificación como violación o abuso sexual, habida cuenta de que la violencia
ya ha sido descartada.
Es a la vez el gran problema del caso:
como digo, la víctima, en el plenario, --al menos lo que consta de él en la
Sentencia--, nunca dijo que mostrara
oposición ni rechazo (que intentara zafarse, parar, dar media vuelta, que verbalizara su negativa o siquiera sus
dudas, etc...), sino que se bloqueó.
Lo cual, sumado a las circunstancias
ya descritas sobre el modo en que realmente entró en el inmueble (muy
diferentes a las expresadas en su denuncia), dificulta la apreciación de un
delito de violación pero no impide necesariamente el de abusos sexuales con
prevalimiento que no exigen (conforme a la jurisprudencia que cita la
Sentencia) una oposición de la víctima: basta con demostrar que el
consentimiento no fue realmente libre o estuvo viciado, para poder aplicar el
tipo penal de abuso.
Y esto es lo que considera la Sala,
dando por bueno que la víctima quedó en estado de bloqueo o estupor (como ella
misma manifiesta, y una vez más la Sala, la cree) y que se limitó a dejarse
llevar y a hacer todo lo que le iban pidiendo. Y lo hace valorando como
elementos probatorios para su justificación, aparte de la declaración, el
contenido de los videos que grabaron, y la reacción y manifestaciones
posteriores de la misma una vez acabados los hechos, así como las testificales
de quienes atendieron a la misma, y que se analizan pormenorizadamente en los
folios 42 a 94 de la Sentencia.
Pero, ¿puede entenderse de todas formas que el
hecho de estar en un habitáculo reducido con 5 hombres, más allá de una
situación de superioridad y prevalimiento,
implica además intimidación, per se?
Una vez más hay que precisar que el
número en sí no tiene por qué implicar nada, pues puede haber sexo en grupo
consentido, y en tal caso estaríamos en el terreno de la libertad sexual de
cada uno y por tanto en una conducta atípica (sin tipificación penal); lo
relevante es si con ello hubo amedrentamiento o amenaza.
Y
tengo que remitirme a lo que llevo expuesto, que ya es quizás demasiado
extenso, y a la jurisprudencia que cita la Sentencia, y que resumo: la intimidación no se presume sino
que tiene que ser “clara y suficiente”,
“determinante del consentimiento forzado”, resultando que no consta que hubiera
amenaza de ningún mal, ni que se formulara oposición por la víctima, ni antes
ni durante los hechos.
En todo caso, a través de los
recursos, primero el TSJ de Navarra, y luego, con toda probabilidad, el
Tribunal Supremo tendrán ocasión de precisar si en un caso como éste,
--ciertamente no habitual en los tribunales-- puede considerarse que existe
consentimiento pero viciado y no realmente libre de la víctima (abusos), o si
por el contrario no hubo en absoluto consentimiento puesto se ejerció contra
ella una intimidación del tipo penal (violación) derivada del hecho de ser
cinco hombres y una sola mujer en un espacio reducido.
En cuanto a los restantes delitos por lo que
se pedía también la condena de los acusados y que han permanecido al margen de
la controversia social (el delito contra la intimidad por la grabación de los hechos en móvil, para el que
el fiscal pedía dos años y la acusación particular, 3) mi impresión es que la
Sala era proclive a estimarlo (según deduzco de la argumentación contenida al
efecto en el Fundamento de Derecho Cuarto, apdo. C), pero la responsabilidad de que no haya sido
así cabe atribuirla a la propia acusación particular, que esperó a su escrito de calificación
provisional (concluida la fase de instrucción) para incluir este delito entre
los imputados, cuando el tipo penal
requiere denuncia previa. Es decir, lo hizo tarde, de forma extemporánea, fuera
del plazo legal, pues no dieron oportunidad a los acusados de declarar sobre
éste ni de aportar pruebas en la instrucción, como les reprocha la Sala.
El del hurto del móvil sí lo estima, y es
claramente, a mi juicio, un hurto, no un robo, por lo que la pena que le
corresponde es de sólo dos meses de multa.
Otra cuestión polémica fue la
reclamación de indemnización por síndrome postraumático, que la acusación cifraba en 250000 euros,
y que provocó una abierta controversia entre los peritos que depusieron,
estimando su existencia unos, y rechazándolo otros (de las defensas), con
argumentos que para el Magistrado discrepante eran más convincentes, no así
para el resto de la Sala.
Yo creo que con buen criterio, la Sala
opta por otorgar 50.000 euros más en concepto de daño moral (evidente) que de
Síndrome Postraumático. (Fundamento de Derecho Octavo)
En definitiva, y por concluir, ante un
tema delicado y complejo, tanto por la naturaleza de los hechos, como por las
versiones contradictorias y las modificaciones habidas en la de la denunciante,
como por la abundancia de prueba aportada, igualmente interpretable, la presión
social y mediática, y una regulación penal no totalmente nítida en la
diferenciación de los tipos, creo sinceramente que la Sala intentó hacer su
trabajo con seriedad y, sí, con honestidad, ateniéndose a los principios
rectores del proceso penal, a las reglas de valoración de la prueba aportada
(no de la imaginada fuera de Sala) con respecto a los hechos realmente obrantes
en los autos (no el imaginario de quienes no estuvieron presentes), y a la
normativa y jurisprudencia aplicable a los mismos.
Y no creo que vulneraran ninguna de
las cuatro características que Sócrates atribuía a los jueces con la que hemos
abierto este artículo.
¿Que pese a todo han podido
equivocarse?
Tal vez, pero habrá sido una
equivocación honesta, no arbitraria ni fraudulenta, y en todo caso para ello
están los recursos ya en trámite que servirán para despejar dudas...
O tal vez no.
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