Publicamos a continuación el primero de los artículos que Agenda del Crimen va a dedicar a la renovación legislativa que se está llevando a cabo en estos meses. En esta primera entrega, nuestro colaborador, el letrado Pedro Sillero Olmedo, afronta la nueva Ley Integral de Garantía de la Libertad Sexual de una manera estrictamente jurídica, para alejarse del revuelo mediático pero sin demasiado fondo que se ha establecido fuera de las esferas de la profesión. Pronto publicaremos una segunda parte en la que abordaremos otros aspectos de esta misma ley a partir de una mirada criminológica.
Por Pedro Antonio Sillero.-
Hace unos años escribí en este mismo medio un artículo sobre la llamada “Sentencia de la Manada” (1).
Entonces llamaba la atención sobre el excesivo emotivismo y la visceralidad con que se estaba valorando una Sentencia que no había sido leída ni por la mayoría de quienes la criticaban agriamente ni por quienes la defendían con similar pasión. Echaba en falta la necesaria dosis de sosiego y reflexión con que deben analizarse los problemas jurídicos y, en general, todos aquellos debates que, se quiera o no, resultan inevitablemente complejos.
Pues bien, transcurridos más de cuatro años, parece que seguimos en las mismas.
Viene a cuento la reflexión porque la Ley Orgánica nº 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual (conocida popularmente como la Ley del sólo sí es sí), es precisamente hija del revuelo que causó aquella Sentencia, y, como todos hemos podido comprobar, el debate en torno a la misma, -que ya comenzó cuando aún estaba en fase de anteproyecto (!) -, ha alcanzado tras su entrada en vigor unos niveles de acritud verdaderamente sorprendentes.
Antecedentes
El desarrollo de los hechos es conocido:
1.- La Ley, aprobada en septiembre, entra en vigor en octubre de este año.
2.- Al poco, aparecen noticias dando cuenta de que abogados de condenados por delitos contra la libertad sexual están planteando la revisión de la condena impuesta a sus clientes para beneficiarse la supuesta rebaja de pena que exige la aplicación de la nueva ley.
3.- Desde el Ministerio patrocinador de la misma se niega que ello vaya a ser posible y se subraya con un cierto desdén que eso son cosas de abogados “de los violadores” (haciendo una exposición que deja caer sutilmente la idea de que habría abogados buenos, que defienden los intereses de las víctimas, y abogados malos, que se atreven a defender a los acusados por violación o abuso sexual, olvidando que una de las conquistas del Derecho Penal de las sociedades modernas, y que tanto soñó el precursor de estos principios, Cesare Beccaria, es precisamente la protección de los derechos del acusado). (2)
4.- La segunda semana del mes de noviembre comienzan a aparecer en los medios las primeras revisiones de pena efectivamente otorgadas por los tribunales (con el visto bueno del Fiscal), al aplicar con efectos retroactivos la reducción introducida para este tipo de delitos (en el mínimo de su horquilla) por la nueva Ley.
5.- Unos días más tarde, las revisiones alcanzan la docena, y los medios comienzan a llenarse de críticas a la nueva ley (formuladas generalmente de forma tosca, cuestionando la ley así, a bulto), y de censuras contra sus patrocinadores.
6.- Desde el Ministerio de Igualdad, la ministra y su equipo, incluyendo a la exjueza, Victoria Rosell, así como miembros de Podemos, con el Sr Echenique a la cabeza, salen en tromba para defender la ley y sostener que el problema lo han creado los jueces, fiscales y abogados por hacer una incorrecta aplicación de la misma. No escatiman insultos a los miembros de la carrera judicial, tildando a los jueces de machistas, de retrógrados o de ser “fachas con toga”. Reivindican al tiempo la necesidad de que estos profesionales realicen cursillos de perspectiva de género, y se llega a afirmar que los jueces que aplican dichas revisiones de condena están “incumpliendo” (directamente) la ley -3-(lo cual implicaría, a su vez, considerar a dichos jueces como ignorantes, si actúan por desconocimiento, o aún peor, de prevaricadores, si lo hacen a sabiendas). Ningún atisbo de autocrítica. No hay nada que corregir.
7.- Desde el Consejo General del Poder Judicial y las distintas asociaciones judiciales, incluyendo la progresista Juezas y Jueces por la Democracia, a la que pertenece la Sra Rosell, se censura esta reacción y se exige respeto a la actuación de la Judicatura.
8.- Por su parte, los partidos de la oposición, a su vez, aprovechan esta situación para utilizarla como ariete contra el Gobierno, personificando todos los males en la figura de la ministra de Igualdad.
9.- El Fiscal General del Estado, el 21 de noviembre, emite un Decreto de obligado cumplimiento por todos los Fiscales estableciendo que no apoyará la revisión de las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia sea susceptible de ser impuesta con arreglo al nuevo marco legal resultante de la reforma. Es decir, la revisión sólo procederá cuando la pena efectivamente impuesta exceda en abstracto de la que correspondería imponer en aplicación de los preceptos de la nueva legislación penal, debiendo analizarse caso por caso.
10.- La semana del citado 21 de noviembre, las críticas políticas no se atenúan sino que aumentan de intensidad, y asistimos a un uso sistemático del argumento ad homine, -práctica cada vez más habitual en nuestras instancias políticas-, que deriva en el insulto puro y duro, y que tiene su culminación en los exabruptos de la edil de Ciudadanos en el Ayuntamiento de Zaragoza, Carmen Herrarte, el día 22 (con las posteriores disculpas del portavoz en el Congreso, Edmundo Ball), y sobre todo en la intervención incendiaria de la diputada de Vox, Carla Toscano, en el Congreso de los Diputados el pasado día 23 de noviembre.
Una vez más, ha habido de todo menos sosiego y reflexión.
Mientras tanto, las revisiones de pena a condenados por delitos contra la libertad sexual han proseguido, incluyendo algunas excarcelaciones (pocas).
11.- El día 25 de noviembre, las Audiencias Provinciales de Madrid, Vizcaya, Granada, Córdoba, Valladolid y Málaga se unieron a la de Zaragoza y Las Palmas, en su decisión de aplicar la revisión de pena al amparo de las modificaciones en las penas introducidas por la Ley 10/2022 de 6 de septiembre. El 26 de noviembre se publicó la decisión de la Audiencia Provincial de Alicante de revisar "todos aquellos casos en los que la pena impuesta con la nueva ley sea más favorable que la pena impuesta en la sentencia firme", haciendo con ello una interpretación más extensiva de la revisión que la propuesta por el Fiscal General del Estado.
Pues bien, visto todo este maremágnum cabe preguntarse qué ha pasado. Cuál es el problema que plantea la entrada en vigor de la Ley.
La cuestión de fondo
A mi juicio, la cuestión de fondo es la siguiente:
La Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de libertad sexual, tuvo una tramitación complicada. El primer borrador fue severamente criticado en 2021 por el Consejo General del Poder Judicial que puso de relieve deficiencias normativas y de técnica legislativa, lo que pese a las reticencias de parte del Gobierno obligó a una revisión el mismo.
No obstante, unas de las críticas que recibió se refería precisamente a la nueva horquilla de penas, que según el CGPJ "no ofrece una justificación de los nuevos umbrales de pena previstos" advirtiendo que efectivamente "la reducción de los límites máximos de las penas comportará la revisión de aquellas condenas en las que se haya impuesto las penas máximas conforme la regulación vigente" -por la anterior
Esto fue corregido por el legislador, pero sólo en parte. Al haber eliminado la diferencia entre abuso y agresión sexual, y haber agrupados todos los tipos bajo el paraguas de la agresión sexual, el legislador se vio obligado a introducir distintos subtipos con las consiguientes horquillas de pena para cada uno de ellos que en muchas ocasiones diferían de lo que venía establecido en el Código Penal vigente en ese momento.
Ante la advertencia recibida, se procedió a elevar el tipo máximo (para evitar excarcelaciones en los casos más graves, (4) aunque no en todos los casos, pero se omitió corregir las penas mínimas previstas en la reforma, que en algunos supuestos han quedado por debajo de como venían recogidas hasta entonces en el Código Penal, tal y como es de ver en el siguiente cuadro comparativo (simplificado) de penas:
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Aclaración: El actual art. 178 del Código Penal que impone entre 1 y 4 años de prisión para las agresiones sexuales básicas, absorbe igualmente el antiguo delito de abuso sexual básico (del 181 CP), esto es, el que se cometía sin violencia ni intimidación, y que lo castigaba con prisión de 1 a 3 años, por lo que en este caso resulta más penado, pero deja la duda de cómo graduar la pena en las distintas situaciones que engloba, pues evidentemente no es lo mismo que haya o no violencia, por ejemplo.
Lo que ha ocurrido, por tanto, es que en algunos delitos dichas penas mínimas (y en algunos supuestos, la horquilla entera) resultan inferiores a las que ya estaban vigentes y por las que ya venían cumpliendo condena algunos reos que de esa forma se ven beneficiados por dicha “rebaja”.
¿Y esto por qué?
Se dijo cuando empezaron a sonar las primeras alarmas que la ley no podía aplicarse retroactivamente, pero esto no es cierto.
El art. 2.2 del Código Penal establece claramente el principio de la retroactividad de la ley más beneficioso para el condenado. Establece el citado artículo, lo siguiente:
1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.
2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
O, dicho de otro modo: si durante el cumplimiento de la condena se altera la ley que condena al reo, éste solo puede beneficiarse de aquellas modificaciones normativas que le favorezcan, pero en ningún caso las que le desfavorezcan.
Se trata de un principio general que bebe de lo dispuesto en el art. 9.3 de la Constitución, no está circunscrito a ningún tipo de delito y se viene aplicando pacíficamente desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 cada vez que ha habido una reforma del mismo (ya llevamos ya muchas), por lo que la advertencia del GGPJ era elemental.
Sin embargo, el legislador dejó las penas mínimas de su proyecto sin retocar, y no tuvo tampoco la precaución de incluir una disposición transitoria que concretara cómo y en qué casos se podría acudir a la revisión de condenas, algo que resultado ajustado a derecho y que tiene algunos precedentes, por ejemplo la disposición transitoria quinta del vigente CP o la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó algunos artículos del CP, y que estableció al efecto lo siguiente:
Disposición transitoria segunda. Revisión de sentencias.
1. El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley.
Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia.
Esto es, no suprime el principio de retroactividad de la ley más beneficiosa (eso no puede hacerlo), pero sí concreta expresamente en qué situaciones y condiciones cabe aplicarlo, y afecta fundamentalmente a penas impuestas en los tramos intermedios de la horquilla que no serían susceptibles de revisión, no así las que se encuentren en los extremos que efectivamente hayan sido modificados.
Este segundo párrafo de dicha disposición es, por cierto, el que justifica el criterio adoptado en el Decreto del Fiscal General al que nos hemos referido anteriormente, pero que numerosas Audiencia se niegan a aplicar precisamente porque la Ley Orgánica 10/2022 no lo ha incluido expresamente entre sus disposiciones transitorias, y entienden que tal requisito (la inclusión expresa) es imperativo para su aplicación. (Como excepción, la Audiencia Provincial de La Rioja, en cambio, sí está siguiendo, al menos de momento, el criterio de la Fiscalía).
Pronunciamiento del Supremo
En definitiva, en el mundo jurídico no ha causado la más mínima sorpresa la revisión de condenas (y las seguirá habiendo en las próximas semanas), ni las excarcelaciones habidas, que en cualquier caso no han sido tantas como para justificar la alarma social que se ha alentado desde los medios en estos últimos días (al momento de cerrar este artículo, el 29 de noviembre, se computaban 10 excarcelaciones), y respecto de las cuales hay que recordar que no se trata de situaciones equiparables, en absoluto, a una “amnistía” ni a un indulto, (aquí no “están saliendo los violadores a la calle”, como burdamente hemos llegado a escuchar). También cabe insistir en que la revisión no afecta indiscriminadamente a todas las condenas previas sino sólo a aquéllas que cumplan los requisitos, como es lógico (y por supuesto ha habido y seguirá habiendo solicitudes denegadas por los Tribunales, cuando no concurran aquéllos); sólo de cumplirse, en unos pocos casos se traducirá además en la excarcelación del reo (que tendría que encontrarse para ello en su último tramo de condena), adelantándose entonces la salida de la cárcel en unos meses, en un año, o en dos como máximo, como consecuencia de la aplicación de su rebaja de condena.
Al margen del Ministerio de Igualdad, el resto del Gobierno había preferido dejar la resolución del problema en manos del Tribunal Supremo, en lo que, en mi modesta opinión no era sino una estrategia (hábil) para ganar tiempo, sabedor de que los tiempos procesales acaban apagando el incendio mediático, y de paso y a la vez que no se corregía nada ni se hacía autocrítica alguna, después de las críticas habidas días atrás sería para lanzar un mensaje conciliador hacia la judicatura (“esperemos a conocer el criterio del Tribunal Supremo”).
En realidad, no era ni es esperable un pronunciamiento genérico de nuestro Alto Tribunal, que lo que hará será ir resolviendo los recursos de casación que tenga pendiente contra condenas impuestas por tribunales inferiores, o bien resolver los posibles recursos contra las revisiones de condena impuestas en dichos tribunales, conforme le vayan llegando.Las opciones que tiene, en realidad, sólo son dos: o bien hace suyo el criterio de la Fiscalía, esto es, el previsto en la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal, y que implica una retroactividad atenuada (pero retroactividad, a fin de cuentas), o bien asume el más extenso que están aplicando hasta la fecha la mayoría de las Audiencias Provinciales y que se basa en el principio general de retroactividad de la norma más favorable para el reo. Nadie debería esperar otras soluciones.
Pues bien, al momento de cerrar el artículo, acabamos de conocer la primera de estas resoluciones, dictada en el conocido “Caso Arandina”. No está publicada todavía la Sentencia, pero la nota de prensa del Tribunal ofrece información relevante y, por su interés, trascribo la parte que nos importa:
El Tribunal Supremo ha estimado el recurso del fiscal y de las acusaciones y ha agravado las penas a los dos condenados en el caso “Arandina” al suprimir una atenuante analógica que aplicó el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, pero les impone una pena inferior a la que habría correspondido antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, al ser ahora menor la penalidad en un año de prisión en este caso concreto y tener que rebajar la pena en beneficio del reo.
En el caso concreto que era objeto de recurso, el Tribunal Superior de Justicia castellano-leonés impuso 4 años de prisión a uno de los acusados y 3 años de prisión al otro, al entender que resultaba aplicable, como atenuante muy cualificada, la cláusula legal prevista en el artículo 183 quater del Código Penal. Pero el Tribunal Supremo, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, declara que no es posible aplicar esa atenuante por carecer de cobertura legal. El efecto derivado de la estimación del recurso de la acusación es imponer a cada uno de los encartados la pena de 9 años y 1 día de prisión, pena inferior en 1 año a la prevista con anterioridad a la reforma del Código Penal operada por la LO 10/2022 y, por tanto, aplicable al ser más beneficiosa al reo.
Se incide por el alto tribunal en que la Ley Orgánica 10/2022 podrá aplicarse en beneficio del reo cuando se fije ahora pena inferior en aquellos supuestos en los que así proceda, pero analizando caso por caso y no de forma global, tanto en asuntos pendientes de juicio como en recursos de apelación y de casación y en ejecutorias penales
Es sólo la primera resolución y en ella se incide en que el análisis debe hacerse caso por caso, pero indudablemente marca una tendencia que previsiblemente será la que mantenga. Y aunque habrá que esperar a conocer la Sentencia en su integridad para conocer exactamente la forma en que haya aplicado retroactivamente la reforma introducida por la LO 10/2022, podemos deducir que el criterio elegido no ha sido el propuesto por la Fiscalía sino el más amplio seguido ya por la mayoría de la Audiencias Provinciales.
En efecto, el motivo por el que entiendo que la pena que ha impuesto a los condenados (9 años y un día, en lugar de los 10 años y un día que resultaría sin la reforma), demuestra la aplicación de dicho criterio es el siguiente: en la anterior Sentencia dictada en este asunto por el TSJ de la Comunidad de Castilla León, se había aplicado a los condenados el art. 183 del CP vigente entonces que establecía para los casos de abuso con penetración una pena de entre 8 y 12 años, pero al aplicarle una atenuante analógica muy cualificada, el Tribunal la rebajó sustancialmente. Ahora el Supremo elimina dicha atenuante, por lo que tendría que aplicar la horquilla de 8 a 12 años, y si la impusiera en su término medio saldrían 10 años y un día. Sin embargo, como la reforma al eliminar la distinción entre abuso y agresión sexual ha subsumido este tipo penal en el actual art. 181.3 el cual establece una pena de 6 a 12 años, al imponer ahora la pena en su término medio, tenemos los 9 años y 1 días que ha aplicado el Supremo. Un año menos.
Personalmente me parece lógico que lo haga así. El principio del ‘in dubio pro reo’, que implica que en caso de duda se escoja la norma que pueda resultar más beneficiosa para el reo, y que constituye otro de los puntales del proceso penal, exige, a mi juicio, la aplicación de la segunda de las opciones expuestas. En todo caso, habrá que seguir pendiente de las futuras resoluciones que pueda dictar el Tribunal Supremo y que, conforme vaya pasando el tiempo, tendrán menos eco en los medios.
Concluyendo
Mientras tanto, la pregunta que nos hacemos los juristas, habida cuenta del desparpajo con el que el legislador ha volcado sobre nuestras espaldas la responsabilidad de lo sucedido, es por qué no atendió a las advertencias recibidas y en lugar de defenderse atacando, culpando de “regresivo” el informe del CGPJ, (5), no se dedicó a llevar a cabo una revisión técnica en profundidad de la totalidad del texto, impidiendo con ello que ocurriera lo que ahora está ocurriendo. Esto no es culpa únicamente del Gobierno, en quien los medios han puesto el foco, sino del Legislativo en su conjunto, y al que me he venido refiriendo como tal deliberadamente ya que la tramitación como Proyecto de Ley implica su debate parlamentario y la aportación de todos los grupos, enmiendas, etc., hasta su votación final en las dos Cámaras.
Y conste que no cuestiono que la Ley surgiera con la mejor de las intenciones; y sin duda tiene aspectos positivos que mejoran el anterior contenido del Título VIII del Código Penal (por ejemplo, en los delitos cometidos a través de medios tecnológicos, en la descripción de las agresiones sobre menores de 16 años, en la mejor perfilación de los términos del consentimiento –ya comentamos con motivo de la Sentencia de la Manada los problemas que planteaba el “prevalimiento” versus “intimidación"--, y la determinación de éste como la clave para la punibilidad de la conducta, en los delitos de acoso, etc.) Como también presenta otros más discutibles (particularmente la propia desaparición de la distinción entre abuso y agresión, con las consecuencias que ello provoca de tener que introducir subtipos y obligar a una reestructuración compleja de las penas y de su gradación).
Hasta cierto punto, es normal. Ocurre en casi todas las reformas legislativas. La ley pluscuamperfecta no existe.
Pero a estas alturas me parece una exigencia legítima, al menos por alusiones, reclamar del legislador que haga bien su trabajo. Y si algo está mal, que lo corrija; no pasa nada. Y a ser posible, que no insulten.
1.- http://www.agendadelcrimen.com/2018/06/a-vueltas-con-la-sentencia-de-la-manada.html
2. “Recordemos que en este tipo de noticias que estamos viendo los abogados que intentan que las penas se rebajen son los abogados de los presuntos violadores” Twit de Angela Rodríguez (Secretaria de Estado del Ministerio de Igualdad) del 19/10/2022. En otro de idéntica fecha afirmaba que dichas noticias eran “bulos machistas”.
Cabe precisar a lo primero lo sorprendente que resultaría que los abogados que pretendieran rebajar la pena al reo fueran los de la acusación.
4.- Por ejemplo, si el tribunal había impuesto al condenado la pena máxima de la horquilla en 14 años, y con la reforma el límite quedaba en 12, necesariamente tendría que rebajarle la pena en 2 años.
5.- https://www.elconfidencial.com/espana/2021-02-25/igualdad-regresivo-informe-cgpj-seguira-adelante-ley-sexual-irene-montero-victoria-rosell_2967503/
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